ZLECAf : l'harmonisation juridique comme condition sine qua non du succès

Le 30 mai 2019, 54 des 55 États membres de l'Union africaine signaient l'Accord portant création de la Zone de Libre-Échange Continentale Africaine (ZLECAf). C'était un moment historique : jamais depuis les indépendances l'Afrique n'avait réuni autant de signatures sur un texte d'intégration économique. Le marché promis est colossal : 1,4 milliard de consommateurs, un PIB cumulé de 3 400 milliards de dollars, et un potentiel d'augmentation du commerce intra-africain de 40 à 52 % selon la Banque mondiale. Six ans après, la réalité est plus tempérée.

Le commerce intra-africain stagne à 14-17 % du commerce total du continent — contre 65 % en Europe et 55 % en Asie. Les exportateurs africains se heurtent à des barrières non tarifaires massives : procédures douanières incompatibles, normes sanitaires et phytosanitaires divergentes, exigences de certification contradictoires. Et surtout, ils se heurtent à un obstacle invisible mais redoutable : la fragmentation juridique. Un vendeur marocain qui exporte vers l'Éthiopie, la Côte d'Ivoire et le Kenya dans la même semaine doit naviguer dans trois systèmes de droit des contrats différents, trois régimes de propriété intellectuelle différents, et trois procédures de recouvrement de créances différentes. C'est l'illusion du texte : une zone de libre-échange sans droit commun est un marché unique de façade.

I. Les divergences juridiques qui paralysent les échanges

1.1 La fracture fondamentale : common law, droit civil et droit OHADA

Le premier obstacle à l'intégration juridique africaine est la coexistence de trois grandes familles de droit sur le continent, héritées de la colonisation. Les anciens territoires britanniques — Nigeria, Ghana, Kenya, Afrique du Sud, Tanzanie, Ouganda, Zimbabwe, entre autres — sont régis par la common law anglaise, avec son emphase sur la jurisprudence, la liberté contractuelle et l'équité. Les anciens territoires français, belges et portugais — Maroc, Sénégal, Côte d'Ivoire, Cameroun, RDC, Mozambique — appliquent des systèmes de droit civil codifié, fondés sur la primauté de la loi écrite. Et les 17 États membres de l'OHADA ont une couche supplémentaire de droit supranational harmonisé qui se superpose à leur droit national.

Cette tripartition a des conséquences pratiques considérables. La notion même de contrat varie : en common law, un contrat n'est valide qu'avec une consideration (une contrepartie), notion absente du droit civil. La force obligatoire des conditions générales de vente, la portée de la clause limitative de responsabilité, le régime des dommages et intérêts pour inexécution — tout diffère d'un système à l'autre. Pour une PME marocaine ou ivoirienne qui souhaite exporter en Afrique de l'Est, choisir une juridiction contractuelle est déjà un casse-tête ; rédiger des contrats valides dans les trois systèmes simultanément requiert des conseils juridiques que seules les grandes entreprises peuvent se payer.

1.2 La fragmentation douanière : 54 régimes différents

La ZLECAf prévoit l'élimination progressive des droits de douane sur 90 % des lignes tarifaires sur une période de dix ans (quinze ans pour les pays moins avancés). Mais les droits de douane ne sont que la partie visible de l'iceberg. Les barrières non tarifaires — normes techniques, exigences sanitaires et phytosanitaires, procédures de certification d'origine, règles de contenu local — sont souvent plus pénalisantes que les tarifs eux-mêmes. Et ces barrières, qui relèvent de la législation nationale de chaque État, ne sont pas harmonisées par le texte de la ZLECAf.

Un exportateur marocain de produits agroalimentaires souhaitant vendre au Sénégal, en Côte d'Ivoire et au Nigeria simultanément doit obtenir trois certifications de conformité différentes, auprès de trois autorités de régulation différentes, selon des référentiels techniques différents. Le délai cumulé de certification peut dépasser six mois, pour un coût total dépassant souvent le montant de la première commande. Les petites et moyennes entreprises, qui sont l'essentiel du tissu économique africain, ne peuvent pas absorber ce coût. La grande distribution et les multinationales, seules capables de financer ces démarches, captent l'essentiel des bénéfices de la libéralisation.

1.3 La reconnaissance et l'exécution des décisions : un labyrinthe

La troisième divergence majeure concerne la reconnaissance et l'exécution des jugements et sentences arbitrales. Un commerçant nigérian qui a obtenu un jugement de condamnation contre un débiteur kenyan ne peut pas faire exécuter ce jugement au Kenya sans engager une procédure d'exéquatur devant les tribunaux kenyans, qui prendra un à trois ans et coûtera une fraction significative du montant dû. Entre États de l'OHADA, la CCJA facilite la circulation des décisions, mais ses compétences ne s'étendent pas aux États non membres. Entre un État OHADA et un État de common law, il n'existe aucun instrument multilatéral de reconnaissance mutuelle des jugements à l'échelle africaine.

II. Les mécanismes d'harmonisation existants et leurs limites

2.1 L'OHADA : un modèle partiel

L'OHADA est souvent présentée comme le modèle d'harmonisation juridique africaine à reproduire à l'échelle continentale. Le compliment est mérité, mais la réalité est plus nuancée. Après trente ans d'existence, l'OHADA regroupe 17 États, principalement francophones — ce qui représente moins d'un tiers des membres de la ZLECAf. Son extension aux États anglophones, lusóphones et arabophones s'est heurtée à des obstacles politiques et linguistiques considérables. Aucun des géants démographiques et économiques du continent — Nigeria, Kenya, Afrique du Sud, Éthiopie — n'en est membre.

L'OHADA a par ailleurs des limites normatives propres. Elle couvre le droit commercial, mais pas le droit fiscal, pas le droit de la concurrence, et — comme évoqué dans le présent dossier — pas le droit de l'arbitrage d'investissement. Sa capacité à s'étendre thématiquement se heurte aux mêmes résistances politiques que son extension géographique. En d'autres termes, l'OHADA est une fondation remarquable mais insuffisante pour construire l'édifice juridique de la ZLECAf.

2.2 Le Protocole sur la coopération réglementaire de la ZLECAf

L'Accord ZLECAf est complété par plusieurs protocoles thématiques, dont un Protocole sur la coopération réglementaire adopté en 2023. Ce protocole établit des principes de bonne réglementation — transparence, proportionnalité, non-discrimination — et crée un mécanisme de notification des nouvelles réglementations nationales susceptibles d'affecter le commerce intra-africain. Mais il ne crée pas de normes matérielles harmonisées : il organise la coopération entre régulateurs nationaux, sans les contraindre à converger vers des règles communes.

Le Comité technique de la justice et des affaires juridiques de la ZLECAf, créé en 2022, a pour mandat d'identifier les convergences et divergences entre les systèmes juridiques des États membres et de proposer des solutions d'harmonisation. Ce comité a produit des rapports utiles, mais ses recommandations n'ont pas de caractère contraignant et peinent à se traduire en actes normatifs.

III. Un agenda d'harmonisation prioritaire en cinq chantiers

3.1 Chantier 1 : l'arbitrage commercial africain

Le premier chantier d'harmonisation prioritaire est la création d'un mécanisme africain de règlement des différends commerciaux. L'Union africaine a adopté en 2018 le Règlement du Mécanisme africain de règlement des différends de la ZLECAf, inspiré du mécanisme de règlement des différends de l'OMC. Mais ce mécanisme est réservé aux différends interétatiques. Il n'existe pas d'institution d'arbitrage commercial africaine à vocation continentale, capable de traiter les litiges entre opérateurs économiques privés à l'échelle de la ZLECAf.

La création d'un Centre d'Arbitrage Commercial Africain (CACA), doté d'un règlement hybride intégrant des éléments de common law et de droit civil, et physiquement localisé dans un hub neutre — Casablanca, Nairobi ou Abidjan — constituerait une avancée majeure. Ce centre, dont les sentences seraient reconnues et exécutées dans tous les États membres de la ZLECAf par un protocole dédié, réduirait drastiquement les coûts et délais de résolution des litiges commerciaux transfrontaliers africains.

3.2 Chantier 2 : le droit de la concurrence

L'absence d'un cadre continental de droit de la concurrence est une lacune critique de la ZLECAf. Sans règles communes sur les aides d'État, les ententes et les abus de position dominante, la libéralisation commerciale risque de profiter principalement aux entreprises des grandes économies — Afrique du Sud, Nigeria, Maroc, Kenya — capables de conquérir de nouveaux marchés grâce à des subventions nationales ou à des pratiques prédatrices. Les petites économies africaines, déjà vulnérables, pourraient voir leur tissu productif domestique balayé par cette concurrence déséquilibrée.

Le Protocole sur la politique de concurrence adopté dans le cadre de la ZLECAf en 2023 pose des principes généraux, mais n'établit pas de régulateur supranational avec des pouvoirs d'investigation et de sanction. L'Union africaine devrait s'inspirer du modèle de la Direction générale de la concurrence de la Commission européenne — sans nécessairement l'intégralité de sa sophistication institutionnelle — pour créer un Comité africain de la concurrence doté de pouvoirs réels.

3.3 Chantier 3 : la propriété intellectuelle

La propriété intellectuelle est un domaine où la fragmentation africaine est particulièrement dommageable. L'Afrique dispose de deux organisations régionales de propriété intellectuelle : l'OAPI (Organisation Africaine de la Propriété Intellectuelle) pour les États francophones (17 membres), et l'ARIPO (African Regional Intellectual Property Organization) pour les États anglophones (22 membres). Ces deux organisations couvrent des territoires différents, appliquent des règles différentes, et ne disposent pas d'un mécanisme de reconnaissance mutuelle de leurs titres respectifs.

Un entrepreneur marocain qui dépose une marque à l'OAPI obtient une protection dans les 17 États membres, mais pas au Nigeria, au Kenya ou en Afrique du Sud. Pour une couverture continentale effective, il doit déposer séparément auprès de l'ARIPO et dans chaque État non membre des deux organisations — une démarche coûteuse et longue qui freine l'expansion panafricaine des marques et des innovations. La fusion ou l'interopérabilité des systèmes OAPI et ARIPO, avec l'objectif de créer un titre de propriété intellectuelle unique valable dans tous les États membres de la ZLECAf, devrait figurer en tête de l'agenda d'harmonisation.

3.4 Chantier 4 : le droit des sociétés

La création d'une société commerciale exerçant des activités dans plusieurs États africains requiert aujourd'hui la constitution d'entités juridiques séparées dans chaque pays, selon les règles nationales applicables. Les délais de constitution varient de 24 heures (Maroc, grâce au portail numérique de l'OMPIC) à plusieurs semaines (nombreux pays d'Afrique centrale). Les formes sociales, les règles de gouvernance, les obligations de publication et de tenue de registres diffèrent profondément.

La création d'un statut de « Société Africaine de la ZLECAf » (SAZ) — sur le modèle de la Societas Europaea européenne — permettrait aux entreprises de se constituer une fois pour toutes sous une forme juridique reconnue dans l'ensemble des États membres, sans avoir à naviguer dans 54 régimes nationaux différents. Ce statut, défini par un texte supranational adopté dans le cadre de la ZLECAf, inclurait des règles minimales de gouvernance, de comptabilité et de publication adaptées aux réalités africaines.

3.5 Chantier 5 : le droit des sûretés

L'accès au financement est le nerf de la guerre pour les PME africaines souhaitant exploiter les opportunités de la ZLECAf. Or, l'accès au financement bancaire dépend directement de la qualité du droit des sûretés : la capacité des créanciers à constituer des garanties sur les actifs des débiteurs et à les réaliser efficacement en cas de défaut. L'OHADA a accompli un travail remarquable avec son Acte uniforme sur les sûretés révisé en 2010, qui harmonise le régime des hypothèques, nantissements et gages pour les 17 États membres. Mais en dehors de l'espace OHADA, le droit des sûretés reste fragmenté et souvent peu praticable.

IV. Le rôle stratégique du Maroc dans l'harmonisation juridique africaine

Dans ce chantier titanesque d'harmonisation juridique africaine, le Maroc occupe une position stratégique qui mérite d'être pleinement assumée. Le Royaume présente en effet une configuration rare : il est à la fois un État de droit civil francophone, un partenaire économique majeur de l'Afrique subsaharienne, un hub financier régional avec le Casablanca Finance City, et un interlocuteur crédible auprès des institutions européennes et arabes. Cette position d'intermédiaire entre les systèmes juridiques et les espaces économiques est précisément ce que l'harmonisation juridique africaine requiert.

Le Maroc comme laboratoire d'harmonisation. La cohabitation, sur le marché marocain, d'entreprises et d'investisseurs relevant de la common law (britanniques, américains, kenyans), du droit civil (français, espagnols, ivoiriens) et du droit OHADA (sénégalais, camerounais) a obligé les praticiens du droit marocains à développer une expertise comparative rare sur le continent. Les avocats d'affaires marocains, les arbitres inscrits au centre d'arbitrage de la Chambre de Commerce de Casablanca, les juges du Tribunal Arbitral du Sport de Casablanca — tous ont acquis une expérience de navigation entre systèmes juridiques qui est précisément l'expertise dont la ZLECAf a besoin.

La promotion d'une troisième voie entre common law et droit civil. Le débat sur l'harmonisation juridique africaine est souvent présenté comme un choix binaire : étendre le modèle OHADA (droit civil) aux États anglophones, ou adopter un nouveau cadre inspiré de la common law. Cette opposition est stérile. L'expérience mauricienne — un État bilingue qui a adopté des éléments de common law dans un cadre de droit civil — et l'expérience camerounaise — un État bilingue combinant les deux systèmes — montrent qu'une synthèse est possible. Le Maroc, fort de son expérience de coopération juridique avec l'Afrique subsaharienne francophone et de ses partenariats avec des cabinets internationaux de common law, peut porter cette vision d'une troisième voie à l'agenda de l'Union africaine.

L'harmonisation juridique de la ZLECAf est un projet de génération. Elle ne se réalisera pas en cinq ans, ni même en dix. Mais chaque année sans agenda clair est une année de retard supplémentaire dans la réalisation du potentiel de 3 400 milliards de dollars du marché africain. Le Maroc a les moyens, la crédibilité et l'intérêt pour prendre le leadership de ce chantier. La question est de savoir si la volonté politique suivra.