CIRDI : comment le Maroc se positionne dans l'arbitrage d'investissement

Le Maroc a ratifié la Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d'autres États — dite Convention de Washington — dès le 11 octobre 1967, soit deux ans à peine après son entrée en vigueur. Ce choix précoce a positionné le Royaume comme un partenaire fiable pour les investisseurs étrangers, mais il a également ouvert la voie à un contentieux arbitral dont les enjeux financiers et réputationnels se sont considérablement amplifiés au cours des deux dernières décennies.

Aujourd'hui, le Centre International pour le Règlement des Différends relatifs aux Investissements (CIRDI) constitue la juridiction arbitrale la plus fréquemment sollicitée dans les litiges opposant des investisseurs étrangers à l'État marocain. Comprendre les fondements juridiques de ce contentieux, la manière dont le Maroc articule ses défenses et les tendances jurisprudentielles émergentes est indispensable pour tout praticien intervenant dans des opérations d'investissement au Maroc.

I. Le Maroc et le CIRDI — historique et fondements conventionnels

La compétence du CIRDI repose sur trois conditions cumulatives posées par l'article 25 de la Convention de Washington : l'existence d'un différend juridique, une relation d'investissement, et le consentement écrit des deux parties. C'est ce dernier élément qui est au cœur de la plupart des controverses procédurales dans les affaires marocaines.

Le consentement de l'État marocain à la juridiction CIRDI est exprimé, dans la quasi-totalité des affaires, par le biais de traités bilatéraux d'investissement (TBI). Le Maroc a conclu plus de 70 accords de ce type, dont une cinquantaine sont en vigueur. Parmi les plus importants figurent le TBI Maroc-France du 13 janvier 1996 — ratifié en 1999 —, le TBI Maroc-Allemagne du 6 août 2001, le TBI Maroc-Espagne du 27 septembre 1997, et le TBI Maroc-Pays-Bas de 1971, l'un des plus anciens du réseau marocain.

La définition de l'investissement protégé varie sensiblement d'un TBI à l'autre. La majorité des accords marocains retiennent une définition large, incluant les apports en capital, les droits de concession, les droits de propriété intellectuelle et les créances contractuelles à long terme. Cette définition extensive a facilité l'accès au CIRDI pour des investisseurs dont la nature de l'apport était discutée — comme dans l'affaire Malicorp c. Maroc, où l'investisseur invoquait un accord de concession non exécuté.

1.1 Le mécanisme supplémentaire du CIRDI

Lorsque les conditions de l'article 25 ne sont pas entièrement réunies — notamment si l'investisseur n'est pas ressortissant d'un État contractant ou si le différend ne porte pas directement sur un investissement au sens strict —, le Règlement du Mécanisme supplémentaire du CIRDI peut s'appliquer. Ce mécanisme, adopté en 1978 et révisé en 2022, a été invoqué dans plusieurs affaires impliquant des filiales marocaines d'entreprises multinationales dont la nationalité rendait douteuse la compétence directe du Centre.

Sur le plan procédural, le règlement CIRDI révisé de 2022 a introduit plusieurs innovations pertinentes pour les affaires marocaines : la possibilité de procédures accélérées, la publication obligatoire de certaines pièces de procédure, et le renforcement des règles sur les conflits d'intérêts des arbitres. Ces évolutions s'appliquent aux procédures introduites après le 1er juillet 2022 et modifient sensiblement la dynamique procédurale des litiges en cours.

II. Analyse de la jurisprudence récente — affaires emblématiques

Le Maroc a figuré dans une dizaine de procédures CIRDI depuis les années 2000. Trois catégories d'affaires méritent une analyse approfondie en raison de leur impact doctrinal et des enseignements qu'elles livrent sur la pratique arbitrale marocaine.

2.1 Malicorp Limited c. République du Maroc (Affaire CIRDI n° ARB/08/4)

L'affaire Malicorp est l'une des rares procédures CIRDI ayant débouché sur une sentence au fond défavorable au Maroc. La société britannique Malicorp avait obtenu en 2001 un accord de concession pour la construction d'un aéroport dans la région d'Imi n'Tlit, accord qui fut résolu unilatéralement par les autorités marocaines avant tout début des travaux. Le tribunal arbitral, dans sa sentence du 25 février 2011, a jugé que la résiliation constituait une violation de l'accord de concession et accordé à Malicorp une indemnité de 5,3 millions de dollars.

Sur le plan doctrinal, cette affaire a posé une question délicate : l'accord de concession constitue-t-il un investissement au sens du TBI Maroc-Royaume-Uni de 1990 et de la Convention de Washington ? Le tribunal a répondu par l'affirmative, en adoptant une interprétation extensive de la notion d'investissement qui inclut les apports contractuels antérieurs à l'exécution effective des travaux. Cette jurisprudence est désormais régulièrement citée dans les procédures CIRDI africaines impliquant des accords de concession préliminaires.

2.2 Orascom TMT Investments c. République du Maroc (Affaire CIRDI n° ARB/12/35)

L'affaire Orascom est sans doute la plus médiatisée du contentieux CIRDI marocain. Le groupe égyptien Orascom TMT, actionnaire de la société Wana Corporate (devenue Inwi), reprochait aux autorités marocaines d'avoir favorisé ses concurrents lors des appels d'offres pour l'attribution de licences de téléphonie mobile et de fréquences, portant atteinte à ses droits dans le secteur des télécommunications. La demande d'arbitrage, déposée en 2012 sur le fondement du TBI Maroc-Égypte de 1997, portait sur un préjudice allégué de plusieurs milliards de dirhams.

Le Maroc a soulevé des exceptions d'incompétence substantielles, contestant notamment la qualification d'investissement des participations détenues par Orascom et la réunion des conditions de fond pour l'application du TBI. L'affaire a finalement été close en 2017 à la suite d'un accord transactionnel confidentiel, illustrant la préférence croissante des États pour le règlement négocié des litiges CIRDI à fort enjeu politique et sectoriel.

2.3 Contentieux dans les secteurs régulés

Plusieurs procédures ont été engagées par des investisseurs étrangers dans des secteurs économiques régulés — distribution, énergie, immobilier — qui, après avoir investi significativement au Maroc dans le cadre de la libéralisation progressive de ces marchés, se sont heurtés à des décisions administratives défavorables ou à des modifications réglementaires non anticipées. Ces dossiers révèlent une tendance commune : les investisseurs étrangers fondent fréquemment leurs demandes sur la violation du standard de traitement juste et équitable (TJE), consacré à l'article 3 du TBI Maroc-France et dans la plupart des TBI marocains, ainsi que sur la clause de protection contre l'expropriation indirecte.

Affaire	Base conventionnelle	Montant en jeu	Issue
Malicorp c. Maroc (2008-2011)	TBI Maroc-Royaume-Uni (1990)	~20 M USD réclamés	Sentence au fond — 5,3 M USD accordés
Orascom TMT c. Maroc (2012-2017)	TBI Maroc-Égypte (1997)	Plusieurs Md MAD allégués	Accord transactionnel confidentiel
Affaire n° ARB/17/14	TBI Maroc-France (1996)	Non divulgué	Procédure close (désistement)
Affaire n° ARB/21/9	TBI Maroc-Espagne (1997)	Non divulgué	En cours

III. La stratégie marocaine de défense

L'État marocain, représenté principalement par l'Agence Judiciaire du Royaume (AJR) en coordination avec des cabinets d'avocats internationaux spécialisés, a développé au fil des années une stratégie de défense cohérente articulée autour de trois axes : les exceptions de compétence, les défenses au fond et la contestation des dommages.

3.1 Les exceptions de compétence

La première ligne de défense du Maroc consiste systématiquement à contester la compétence du tribunal arbitral. Trois types d'exceptions sont fréquemment soulevés.

En premier lieu, l'exception tirée de la définition de l'investissement : le Maroc conteste que l'apport du demandeur constitue un investissement au sens de l'article 25 de la Convention de Washington — notamment en s'appuyant sur le test Salini (contribution, durée, risque, contribution au développement de l'État hôte) pour exclure les opérations purement commerciales ou les contrats à court terme. En second lieu, l'exception relative à la nationalité de l'investisseur, particulièrement pertinente dans les groupes structurés par des holdings intermédiaires. Le Maroc a soutenu, dans plusieurs affaires, que la société demanderesse était en réalité contrôlée par des ressortissants marocains et ne pouvait donc pas se prévaloir de la protection du TBI applicable.

En troisième lieu, l'exception fondée sur le non-respect des délais et conditions préalables stipulés dans le TBI, notamment les clauses de négociation amiable obligatoire ou les délais de recours aux juridictions internes avant toute saisine du CIRDI. Ces conditions procédurales, prévues par exemple à l'article 9 du TBI Maroc-Italie qui impose dix-huit mois de procédure interne, sont régulièrement invoquées comme fins de non-recevoir.

3.2 Les défenses au fond

Lorsque le tribunal se déclare compétent, la défense marocaine se concentre sur la justification des mesures contestées par l'exercice des pouvoirs régaliens de l'État. Le Maroc invoque fréquemment la doctrine des regulatory powers — pouvoir de réglementation légitime — pour démontrer que les mesures contestées relevaient de l'exercice normal des prérogatives de puissance publique en matière de protection de l'environnement, de l'ordre public économique ou de la préservation des ressources naturelles.

Cette défense s'articule avec la distinction, consacrée en droit international des investissements, entre l'expropriation directe et l'expropriation indirecte ou rampante. Le Maroc soutient que des modifications réglementaires, même défavorables à l'investisseur, ne constituent pas une expropriation indirecte dès lors qu'elles poursuivent un objectif d'intérêt général et ne privent pas l'investisseur de la substance économique de son investissement. Cette argumentation s'appuie notamment sur l'article 5 du TBI Maroc-France, qui conditionne la protection contre l'expropriation indirecte à la démonstration d'une dépossession effective.

3.3 La contestation des dommages

Le troisième axe de la stratégie marocaine porte sur la quantification des préjudices. Même lorsqu'une violation du TBI est établie par le tribunal, le Maroc conteste systématiquement les méthodes d'évaluation utilisées par les experts de l'investisseur, en particulier les projections de flux de trésorerie actualisés (DCF) appliquées à des projets qui n'avaient pas encore généré de revenus stables. Les tribunaux CIRDI ont généralement accueilli favorablement cette critique, réduisant significativement les montants accordés par rapport aux demandes initiales — comme l'illustre l'affaire Malicorp, où le tribunal a accordé 5,3 millions sur les 20 millions réclamés.

IV. Comparaison avec d'autres pays africains

Le positionnement du Maroc dans l'arbitrage CIRDI n'est pleinement intelligible qu'au regard des stratégies adoptées par d'autres États africains comparables. Trois pays méritent une attention particulière : l'Égypte, le Nigéria et le Kenya.

4.1 L'Égypte : un contentieux massif, une réforme progressive

L'Égypte est l'un des États africains les plus exposés au contentieux CIRDI, avec plus de vingt affaires enregistrées. Les conséquences de la révolution de 2011 et des réorganisations économiques qui ont suivi ont généré une vague de demandes d'arbitrage de la part d'investisseurs étrangers qui estimaient leurs droits contractuels remis en cause par les changements de régime. En réponse, le Caire a développé une politique active de renégociation des TBI anciens et de conclusion de nouveaux accords intégrant des clauses de définition plus restrictives de l'investissement protégé. L'Égypte a également réformé sa loi sur l'investissement (Loi n° 72 de 2017) pour intégrer un mécanisme de règlement amiable administratif préalable à tout recours arbitral international.

4.2 Le Nigéria : l'option de l'exit stratégique

Le Nigéria a adopté une approche radicalement différente : après plusieurs sentences CIRDI défavorables dans le secteur pétrolier, le gouvernement fédéral a engagé un processus de révision de l'ensemble de ses TBI, allant jusqu'à dénoncer certains accords jugés trop favorables aux investisseurs. Le Nigeria-Morocco Investment Promotion and Protection Agreement (IPPA), signé en 2016 mais non encore ratifié, illustre cette nouvelle génération d'accords africains qui s'inspirent du Modèle de TBI de l'Union Africaine adopté en 2016, intégrant explicitement le droit de réglementation de l'État et des obligations de responsabilité pour les investisseurs eux-mêmes.

4.3 Le Kenya : construction d'une expertise institutionnelle

Le Kenya a fait le choix d'investir dans la formation de ses agents publics au droit international des investissements, en créant au sein de l'Attorney General's Office une unité spécialisée en arbitrage international. Nairobi a également soutenu le développement du Nairobi Centre for International Arbitration (NCIA) comme alternative africaine au CIRDI pour les différends intra-africains. Cette stratégie vise à réduire la dépendance vis-à-vis des institutions arbitrales à dominante occidentale tout en maintenant une posture d'État favorable à l'investissement étranger.

Pays	Affaires CIRDI	Stratégie principale	Point distinctif
Maroc	~10 (depuis 2000)	Défense procédurale + règlement amiable	Résolution négociée des affaires sensibles
Égypte	>20 (post-2011)	Réforme des TBI + droit interne	Mécanisme amiable préalable institutionnalisé
Nigéria	~8 (secteur pétrolier)	Exit partiel + révision du réseau	Dénonciation de TBI défavorables
Kenya	~5 (depuis 2010)	Expertise interne + institutions régionales	Développement du NCIA comme alternative africaine

Par rapport à ces expériences, le Maroc occupe une position intermédiaire mesurée. Il n'a pas engagé de processus de révision globale de son réseau de TBI comme l'Égypte, et n'a pas manifesté de velléités de sortie du système CIRDI comme le Nigéria. Il mise davantage sur une défense procédurale solide, le règlement négocié des affaires à fort enjeu politique, et le maintien de son image de partenaire fiable et prévisible pour les investisseurs étrangers.

V. Recommandations pour les investisseurs étrangers

Cinq points méritent une attention particulière de tout investisseur envisageant une opération significative au Maroc et souhaitant structurer sa protection en cas de différend avec l'État hôte.

1. Identifier précisément le TBI applicable avant toute structure d'investissement. Le choix de la nationalité de la société d'investissement est une décision stratégique qui détermine le TBI applicable et, par conséquent, le niveau de protection offert, les délais de saisine du CIRDI et les options procédurales disponibles. Le TBI Maroc-France offre une clause compromissoire directe au CIRDI après six mois de négociation amiable, tandis que le TBI Maroc-Italie impose un recours préalable aux juridictions marocaines pendant dix-huit mois. Cette différence peut être déterminante en situation de crise.

2. Documenter soigneusement les représentations de l'État marocain. Le standard de traitement juste et équitable, tel qu'interprété par la jurisprudence CIRDI, protège les attentes légitimes de l'investisseur fondées sur des représentations spécifiques de l'État hôte. Toute promesse, garantie ou engagement formulé par une autorité marocaine — ministère de tutelle, office de développement, collectivité territoriale — doit être consigné par écrit et conservé, car il constituera un élément central de preuve en cas de litige.

3. Analyser les clauses de règlement des différends dans les contrats locaux. Les contrats conclus avec des entités publiques marocaines — concessions, partenariats public-privé, marchés de fournitures — contiennent souvent des clauses attributives de juridiction aux tribunaux marocains ou à un arbitrage sous l'égide du Centre Marocain d'Arbitrage Commercial International (CMACI). Ces clauses n'éliminent pas nécessairement le droit de l'investisseur à recourir au CIRDI sur le fondement du TBI applicable, mais leur articulation avec la clause conventionnelle mérite d'être examinée dès la phase de négociation contractuelle.

4. Anticiper les délais et conditions préalables au CIRDI. Plusieurs TBI marocains imposent des conditions procédurales avant toute saisine du CIRDI : notification formelle du différend, délai de négociation amiable, parfois recours préalable aux juridictions internes. Le non-respect de ces formalités constitue un moyen d'irrecevabilité régulièrement soulevé par l'Agence Judiciaire du Royaume. Un calendrier procédural rigoureux, établi dès l'apparition du différend, est indispensable pour préserver les droits procéduraux de l'investisseur.

5. Prévoir une stratégie de quantum dès l'origine. L'expérience des affaires marocaines montre que les tribunaux CIRDI appliquent une appréciation prudente des dommages, particulièrement pour les projets en phase de démarrage ou n'ayant pas encore généré de revenus stables. L'investisseur a intérêt à maintenir une documentation rigoureuse de ses coûts engagés, de ses pertes d'exploitation et de ses projections de revenus, avec un soin particulier pour la fiabilité des hypothèses actuarielles retenues. Un expert en évaluation mandaté dès le stade précontentieux constitue un atout majeur pour structurer une demande de dommages crédible.

Au-delà de ces mesures pratiques, il convient de souligner que le Maroc reste un État dont les institutions juridictionnelles — tribunaux administratifs, Cour d'Appel administrative, Conseil d'État — offrent des voies de recours internes sérieuses pour les investisseurs étrangers confrontés à des décisions administratives défavorables. L'arbitrage CIRDI n'est pas un recours de premier ressort : c'est un mécanisme d'ultima ratio auquel il convient de recourir après avoir épuisé les voies amiables et, dans certains cas, les voies judiciaires internes prévues par le TBI applicable.

La sophistication croissante des défenses développées par l'Agence Judiciaire du Royaume, visible dans la manière dont le Maroc a géré les affaires Malicorp et Orascom, exige en contrepartie une préparation renforcée des demandeurs potentiels. Les investisseurs qui auront anticipé les enjeux de la protection conventionnelle dès la phase de structuration de leur investissement seront naturellement mieux placés pour défendre leurs droits en cas de différend.

Le CIRDI n'est ni une garantie absolue ni une menace pour l'attractivité du Maroc : c'est un mécanisme de régulation du rapport entre investisseurs étrangers et État hôte, dont l'efficacité dépend, pour toutes les parties, de la qualité de la préparation juridique en amont et de la bonne foi dans la gestion des différends qui surgissent inévitablement dans la durée d'un investissement significatif.