Arbitrer avant de construire

À l’horizon 2030, le Maroc s’apprête à engager plusieurs milliards de dirhams dans des projets d’infrastructure appelés à structurer durablement son économie et ses territoires. Stades, réseaux de transport, équipements hôteliers, plateformes logistiques ou infrastructures associées : ces projets mobilisent des financements considérables, des opérateurs internationaux et des contrats qui s’étendent parfois sur quinze ou vingt ans.

Dans ces montages complexes, une clause est encore trop souvent négociée en dernier : celle qui déterminera la manière dont les différends seront réglés.

C’est un paradoxe. Les parties consacrent des mois à discuter la répartition des risques, les garanties de performance, les calendriers de livraison, les mécanismes de paiement ou les obligations de maintenance. Puis, au moment de finaliser le contrat, elles reprennent une clause standard, parfois ancienne, parfois inadaptée au projet, sans mesurer qu’elle pourrait décider de l’issue d’un litige majeur.

Or une clause de règlement des différends ne se corrige plus facilement après la signature. Elle doit être pensée avant que le projet ne commence.

Un litige sur vingt ans n’est pas une hypothèse

Le Maroc dispose désormais d’un cadre juridique structuré pour accompagner les contrats publics de long terme. La loi n° 86-12 relative aux contrats de partenariat public-privé, complétée par la loi n° 46-18 en 2020, encadre une part croissante des opérations d’infrastructure du Royaume.

Mais aucun cadre légal, aussi solide soit-il, ne peut remplacer une architecture contractuelle cohérente.

Sur la durée d’un partenariat, les difficultés ne manquent pas : retard de chantier, désaccord sur une révision de prix, défaut de conformité, rupture d’approvisionnement, évolution réglementaire, modification du périmètre des travaux, défaillance d’un sous-traitant ou désaccord sur le calcul d’une rémunération.

Dans un portefeuille de projets de cette ampleur, la question n’est donc pas de savoir si un différend surviendra. La véritable question est de savoir :

• quelle institution sera compétente ;
• quel tribunal statuera ;
• selon quelles règles ;
• dans quel délai ;
• avec quelle expertise technique ;
• et dans quel pays la décision pourra être exécutée.

Une décision favorable mais impossible à faire appliquer là où se trouvent les actifs, les comptes bancaires ou les équipements concernés reste une victoire théorique.

Pourquoi l’arbitrage doit être pensé dès l’origine

Pour les projets d’infrastructure, le recours au juge étatique peut se révéler insuffisant. Une procédure peut durer plusieurs années, parfois plus longtemps que le différend initial. Les débats peuvent également exposer publiquement des informations industrielles, financières ou commerciales sensibles.

Surtout, certains litiges exigent une compréhension fine de secteurs spécialisés : génie civil, énergie, transport, financement de projet, exploitation d’équipements ou calcul d’indexation. La possibilité de choisir des arbitres disposant d’une expertise adaptée constitue alors un atout essentiel.

L’arbitrage présente aussi un intérêt particulier dès qu’un projet réunit plusieurs nationalités. Un prêteur international, un concessionnaire étranger, une entreprise de construction ou un fournisseur d’équipements peuvent souhaiter disposer d’un mécanisme neutre, distinct des juridictions nationales de l’une ou l’autre partie.

Le droit marocain a, sur ce point, évolué de manière significative. La loi n° 95-17 relative à l’arbitrage et à la médiation conventionnelle, promulguée en 2022, a regroupé et clarifié le régime applicable. Le Maroc est également partie à la Convention de New York sur la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères ainsi qu’à la Convention de Washington relative au règlement des différends entre États et ressortissants d’autres États.

L’outil juridique existe donc. La difficulté réside moins dans son absence que dans le moment où les parties décident de l’utiliser.

Le danger des clauses pathologiques

Une clause pathologique est une clause imprécise, contradictoire, incomplète ou impossible à mettre en œuvre avec certitude. Elle peut résulter d’un simple copier-coller, d’une désignation erronée d’un centre d’arbitrage ou d’une contradiction entre plusieurs documents contractuels.

Les erreurs les plus fréquentes sont connues :

• un centre d’arbitrage mal identifié ;
• un règlement qui n’est plus en vigueur ;
• un siège non défini ;
• une contradiction entre la loi applicable au contrat et les règles de procédure ;
• une composition du tribunal arbitral impossible à mettre en œuvre ;
• une clause différente dans chacun des contrats du même projet ;
• l’absence de mécanisme de jonction ou de coordination des procédures.

Ces lacunes ne sont pas théoriques. Elles peuvent donner lieu à une première bataille procédurale avant même que le tribunal ne se prononce sur le fond. Les parties consacrent alors du temps et des ressources à déterminer qui peut juger le litige, au lieu de discuter du retard, du défaut ou de la créance à l’origine du différend.

Le risque est encore plus important lorsque le projet repose sur plusieurs contrats interdépendants : contrat de construction, contrat de concession, contrat d’exploitation, contrat de financement, contrats de fourniture et accords conclus avec les sous-traitants.

Un même événement peut alors produire plusieurs litiges. Si chaque contrat renvoie à une institution, à un siège ou à un règlement différent, les procédures peuvent se multiplier. Deux tribunaux arbitraux peuvent être amenés à examiner les mêmes faits, les mêmes documents et les mêmes responsabilités, sans mécanisme efficace pour coordonner leurs travaux.

Cinq décisions à prendre avant la signature

Une clause d’arbitrage efficace ne se résume pas au choix du mot « arbitrage ». Elle suppose de prendre plusieurs décisions cohérentes.

1. Choisir l’institution et le règlement

La première étape consiste à désigner clairement l’institution compétente et le règlement applicable. Selon la structure du projet et les parties concernées, plusieurs options peuvent être envisagées : le CIMAC à Casablanca, le CRCICA, la CCI ou encore la CCJA dans les opérations relevant de l’espace OHADA.

La dénomination doit être exacte. Une formulation approximative ou une référence à une institution mal identifiée peut ouvrir un incident de compétence et retarder la constitution du tribunal.

Il est également préférable de préciser que le règlement applicable est celui en vigueur à la date de la signature, ou de déterminer expressément la version choisie lorsque cela est nécessaire.

2. Définir le siège de l’arbitrage

Le siège n’est pas le lieu où les audiences doivent nécessairement se tenir. Il détermine le cadre juridique de la procédure et le rôle des juridictions étatiques chargées de soutenir ou de contrôler l’arbitrage.

Il ne devrait donc pas être choisi uniquement pour des raisons de proximité ou de confort. Le critère décisif doit être la prévisibilité du droit applicable à la procédure, l’efficacité des tribunaux locaux et leur attitude à l’égard de l’arbitrage.

Un siège éloigné mais juridiquement favorable peut être préférable à un siège proche dont les règles ou les pratiques rendent la procédure plus incertaine.

3. Distinguer le droit du contrat et le droit de la procédure

Le droit applicable au fond du contrat n’est pas nécessairement le même que celui qui régit la procédure arbitrale.

Cette distinction doit être formulée explicitement. Le contrat peut être soumis au droit marocain tandis que le siège de l’arbitrage se trouve dans un autre État, dont le droit régira certains aspects de la procédure. À défaut de clarté, les parties peuvent s’affronter sur des questions préliminaires qui auraient pu être évitées lors de la rédaction.

La clause doit également préciser, lorsque cela est pertinent, la langue de l’arbitrage, le nombre d’arbitres et les modalités de leur désignation.

4. Organiser l’articulation entre les contrats

C’est souvent le point le plus négligé.

Un projet intégré ne doit pas être analysé comme une simple addition de contrats indépendants. Les conventions qui le composent poursuivent un objectif économique commun et sont fréquemment liées par des obligations croisées.

La rédaction doit donc prévoir, lorsque cela est compatible avec les règles institutionnelles applicables :

• des mécanismes de jonction ;
• la possibilité d’appeler certaines parties concernées ;
• une coordination entre procédures parallèles ;
• des obligations de cohérence entre les clauses des différents contrats ;
• une définition commune de l’étendue des litiges soumis à l’arbitrage.

Sans cette approche, un différend unique peut être fragmenté en plusieurs procédures, avec le risque de décisions divergentes.

5. Anticiper l’exécution de la sentence

Une sentence arbitrale n’a de valeur pratique que si elle peut être exécutée.

Avant de choisir un siège ou une institution, il faut donc identifier les pays dans lesquels se trouvent les actifs des parties : comptes bancaires, créances, équipements, participations, biens immobiliers ou droits contractuels.

Cette analyse est particulièrement importante lorsqu’un concessionnaire, un prêteur ou un investisseur est établi à l’étranger. La reconnaissance et l’exécution de la sentence doivent être envisagées dès la négociation, et non une fois la décision rendue.

Le risque se déplace vers les contrats secondaires

Les grands groupes internationaux disposent généralement de modèles de clauses éprouvés et de conseils spécialisés. Le risque se situe de plus en plus dans les contrats moins visibles : sous-traitance, fourniture d’équipements, maintenance, prestations techniques ou financements locaux.

Ces contrats sont souvent négociés rapidement, par des équipes différentes, avec un niveau de contrôle juridique moindre. Pourtant, ils peuvent porter sur les points les plus sensibles du projet : disponibilité des équipements, respect des délais, pénalités, garanties, réception des ouvrages ou continuité de l’exploitation.

Une incohérence entre la clause principale et les clauses des contrats secondaires peut suffire à désorganiser la stratégie contentieuse. Le contrat principal prévoit une procédure institutionnelle, tandis qu’un contrat de fourniture renvoie à une juridiction étatique. Un accord de financement prévoit un siège différent. Un contrat de sous-traitance ne permet pas de faire intervenir l’entreprise concernée dans la procédure principale.

Le résultat est prévisible : un seul événement, plusieurs dossiers, plusieurs calendriers et plusieurs risques de décisions incompatibles.

Le bon moment, c’est avant de construire

La négligence de la clause d’arbitrage tient aussi à une réalité organisationnelle. Ceux qui rédigent et négocient le contrat ne seront probablement plus en fonction lorsque le litige apparaîtra.

L’équipe de négociation se disperse. Les responsables changent. Les sociétés sont restructurées. Les prêteurs cèdent leurs droits. Les contrats sont transférés. Dix ans plus tard, les nouveaux décideurs héritent d’une clause qu’ils n’ont pas choisie et dont ils découvrent les limites au moment le plus critique.

Une clause de règlement des différends doit donc être pensée comme une composante du financement et de la gouvernance du projet. Elle doit être relue avec les mêmes exigences que les garanties, les mécanismes de paiement ou les obligations de performance.

Un partenariat public-privé se construit sur vingt ans. Sa clause d’arbitrage doit être capable de résister au scénario le plus difficile : retard prolongé, changement de réglementation, défaillance d’un acteur, crise financière, changement d’actionnariat ou rupture de la chaîne contractuelle.

La meilleure clause n’est pas celle qui paraît la plus sophistiquée. C’est celle qui reste lisible, cohérente et exécutable lorsque le projet traverse sa première véritable crise.

Le moment de l’écrire est celui où elle ne coûte encore rien.