À l’horizon 2030, le Maroc engage plusieurs milliards de dirhams dans des projets d’infrastructure appelés à durer quinze à vingt ans. Stades, transports, hébergements, équipements associés : ces montages réunissent entreprises de construction, concessionnaires, prêteurs internationaux et collectivités territoriales.
Dans ces contrats, la clause de règlement des différends est souvent rédigée en dernier. Elle est pourtant celle qui déterminera, des années plus tard, devant qui un litige sera tranché, selon quelles règles et si la décision obtenue pourra être exécutée là où se trouvent les actifs.
Un risque à intégrer dès la structuration
Un chantier prend du retard. Une formule d’indexation est contestée. Un ouvrage est jugé non conforme. La réglementation évolue en cours d’exécution. Sur un projet long, le différend n’est pas une éventualité marginale : c’est un scénario à intégrer dès la structuration juridique et financière.
La loi n° 86-12 relative aux contrats de partenariat public-privé, modifiée et complétée en 2020 par la loi n° 46-18, encadre une part croissante des infrastructures marocaines. La loi n° 95-17 relative à l’arbitrage et à la médiation conventionnelle, promulguée en 2022, a par ailleurs clarifié le régime de l’arbitrage, y compris international.
Le cadre existe. Le défi est désormais de l’utiliser au bon moment : avant la signature, lorsque les choix peuvent encore être faits librement.
Pourquoi la clause compte autant
L’arbitrage ne constitue pas automatiquement la meilleure solution dans tous les cas. Son intérêt dépend du projet, des parties et de la nature des risques.
Il peut toutefois offrir des avantages déterminants : la possibilité de désigner des arbitres ayant une expertise technique ou sectorielle, une procédure plus confidentielle, une plus grande souplesse procédurale et, dans certains montages internationaux, une meilleure lisibilité quant à la reconnaissance et à l’exécution des décisions.
Ces avantages ne sont pas acquis par la seule mention du mot « arbitrage ». Ils dépendent de la qualité de la clause et de la cohérence de l’ensemble contractuel.
Les cinq choix à faire avant la signature
1. L’institution et le règlement
La clause doit désigner avec précision l’institution d’arbitrage et le règlement applicable. Une désignation incomplète, une référence à une institution mal identifiée ou une incertitude sur la version du règlement peuvent provoquer des débats procéduraux avant même l’examen du fond.
Le choix doit être cohérent avec le projet : CIMAC à Casablanca, CRCICA, CCI, CCJA dans l’espace OHADA ou toute autre institution adaptée. Il faut vérifier la dénomination exacte, le règlement en vigueur et les règles de constitution du tribunal.
2. Le siège de l’arbitrage
Le siège ne se choisit pas uniquement pour des raisons de commodité. Il détermine notamment le cadre juridique de soutien et de contrôle de l’arbitrage, ainsi que les juridictions compétentes pour assister la procédure ou connaître d’un recours.
Il doit être choisi en fonction de la fiabilité du cadre juridique local, de la capacité des juridictions à soutenir l’arbitrage et de la cohérence avec le lieu des actifs et des parties.
3. Le droit applicable au fond
Le droit applicable au fond doit être expressément distingué du droit régissant la procédure arbitrale. Cette distinction est fréquemment négligée, alors qu’elle peut avoir des conséquences importantes sur la recevabilité des demandes, la preuve, les intérêts et l’exécution de la sentence.
4. L’articulation des contrats
Un projet d’infrastructure repose souvent sur plusieurs contrats : construction, financement, concession, exploitation, sous-traitance, fourniture d’équipements. Lorsque chaque contrat contient une clause d’arbitrage distincte, un litige unique peut se diviser en procédures parallèles.
Il convient donc d’examiner dès la négociation les mécanismes de coordination, de jonction ou de consolidation prévus par les règlements choisis. Leur mise en œuvre dépend des règles applicables et, souvent, du consentement des parties concernées.
5. L’exécution de la sentence
Une sentence difficile à reconnaître ou à exécuter peut perdre une grande partie de son intérêt pratique. Le choix du siège, la situation des actifs, la nationalité des parties et les conventions applicables doivent être analysés ensemble.
L’objectif n’est pas seulement d’obtenir une décision. C’est d’obtenir une décision qui puisse produire ses effets là où ils sont utiles.
Le vrai risque : traiter la clause comme une formalité
Les clauses les plus fragiles ne sont pas toujours celles qui contiennent une erreur visible. Ce sont souvent celles qui ont été recopiées d’un modèle, sans être adaptées au montage réel.
Les grands groupes disposent généralement de clauses éprouvées. Le risque se déplace alors vers les contrats secondaires : sous-traitance, fourniture d’équipements, financements locaux, contrats d’exploitation. C’est précisément là que naissent beaucoup de différends d’exécution.
Une clause d’arbitrage doit être pensée pour le pire scénario du projet, pas seulement pour clore le dossier de signature.
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